刘凯湘｜股东资格认定规则的反思与重构（上）
股东资格认定规则的反思与重构（上）
刘凯湘
—— 刘凯湘教授 ——
本文发表于《国家检察官学院学报》
2019年第1期
因为篇幅原因，分上下两篇推送，推送时略去所有脚注
摘要
有限责任公司股东资格证明文件的多样化是导致实践中股东资格纠纷频发的原因之一。在未发生股东资格纠纷时，股东名册和工商登记均具有证明股东资格的效力，股东均可以依据股东名册或者工商登记行使股东权利和履行股东义务。在发生股东资格纠纷时，工商登记具有最优的法律效力，作为判定股东资格的法定依据，除非有相反证据推翻登记内容不实。应当逐步采取单一的股东资格认定依据制度，将工商登记作为唯一的股东资格认定依据。工商登记不仅具有对抗第三人的效力，同时具有对抗公司和原股东以及所有利益相关方的效力。工商登记中应当单独设置股东信息档案页。公司应当依据工商登记的股东信息再设置股东名册。
关键词：股东资格 股东名册 工商登记 公示效力 外观主义
”目录
一、股东资格证明文件的多样性及其性质与效力困惑
二、选择的现实考量：股东资格确认纠纷的类型
三、选择的逻辑依据：唯一的标准才是标准
四、选择的价值因素： 基础法律关系对股东资格确认的影响
五、股东资格与股东权利的关系
六、隐名股东的股东资格争议处理的原则与方法
结论：以工商登记作为股东资格认定的法定依据的合理性及其制度设计
有限责任公司股东资格的认定规则，一直是公司法理论中存在较大争议的问题，实务中有关股东资格的纠纷案件呈上升趋势，且类型越来越多样化。现行《公司法》及其相关司法解释特别是《公司法司法解释（三）》对此问题所确立的规则既有积极有益的部分，亦有不尽合理甚或相互抵牾之处。学理上所提出的各种学说之间不易相互说服，但都在为构建更为合理可行的股东资格确认规则建言献策，期待能够尽快修订出既因应公司实务又契合法律逻辑、符合我国客观实际的股东资格确认规则。
本文的目的重在基于公司实务中常见的涉及股东资格确认的纠纷类型，寻找解决此等纠纷所需规则的应然状态，探讨此等规则应契合的法律逻辑。
一、股东资格证明文件的多样性及其性质与效力困惑
就有限责任公司股东的资格证明文件而言，在民商法中可谓是最为复杂而多样的主体身份证明体系，《公司法》明文规定的有直接法律效力的证明文件包括公司内部备置的股东名册和外部的工商登记，而除此之外，能够起到股东身份证明作用的文件尚有公司为股东签发的出资证明书和公司章程中关于股东事项的记载条款。其中，最为重要的当属股东名册和工商登记。
（一）股东名册的性质与效力
股东名册亦称股东名录、股东花名册、股东目录，是公司成立后以书面形式记载全体股东信息的文件。置备股东名册属于《公司法》对公司科以的法定义务，《公司法》第32条第1款规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。”从法律上分析，股东名册具有以下特征：其一，置备股东名册的义务主体是公司；其二，置备股东名册是公司的一项法定义务，公司必须为之；其三，置备股东名册的行为应当属于公司的内部职权与管理行为，而非以意思表示为要素的法律行为，其并不产生法律行为的后果；其四，公司置备股东名册是股东资格的公示方法之一，产生相应的公示效力。但是，股东名册到底能够产生怎样的法律效力，形成怎样的法律后果，正是一个理论上没有说清楚、立法上没有表述清晰从而产生诸多争议的问题。
首先，公司置备股东名册的行为是否能够产生类似于公示的效力？换言之，股东名册是否当然地具有证明股东资格的法律效力？更具体而言，是否可以认为记载于股东名册的就必然享有股东权利、具有股东资格，而未记载于股东名册的就必定不是股东、不具有股东资格？学理上而言，只有履行出资义务的人才能取得股东资格，出资行为才是创设股东资格的行为，公司设置股东名册的行为并非创设股东资格的行为。但是，如果某个人没有向公司履行出资义务，但他的名字或名称被记载于公司股东名册，此时我们应当如何确定去股东资格呢?如果相反，出资人向公司履行了出资义务但公司没有置备股东名册，或者出资人的姓名或者名称没有记载于股东名册，则出资人还能够享有股东资格吗?出资这个产生股东身份与资格的原因行为与公司置备股东名册这个独立的行为之间的法律关系应当如何解析？
其次，《公司法》第32条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这一条规定解决了上述疑问吗？文义上似乎解决了股东名册应当是创设股东资格与身份的法律文件，因为只有记载于股东名册的股东，才能主张和行使股东权利。反向解释的结果便是：没有记载于股东名册的人便不能主张和行使股东权利，不具有股东资格。但是，该条文似乎又并没有包含这样的立法意图，因为它使用的是“可以”，这是一个模糊的用词，无法确定其法律上的含义。至少，它并没有清晰地表达“没有记载于股东名册的人就不是公司的股东”的含义。
最后，在公司实务中，大多数的有限责任公司并没有按照《公司法》的规定置备股东名册，这不仅使得股东名册作为创设股东资格与身份的效力之观点沦为空谈，甚至使得股东名册作为仅仅是证明股东资格的效力都大打折扣。
所以置备股东名册，尽管被规定为公司的一项法定义务，却是一种很少为商事主体采用的规则，面对这种现象，我们该做怎样的反思与应对呢?对于股东名册不被信任、不被广泛采用的现象，有的学者提出了将股东名册（包括公司营业执照）由私人保管走向公共保管或者托管的建议，希冀以此提高股东名册的信用度和采用率，但是，保管方式的变化恐怕仍然难以重塑人们对股东名册的信心，不如彻底改变确认股东资格与身份的法定依据。
更为麻烦的是，《公司法》第32条还有第3款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”前述第二款的规定本身就模棱两可，再加上这一款，所谓的股东名册的意义与法律效力就更岌岌可危了，因为在股东名册之外又出现了一个工商登记的问题，二者之间的关系如何，效力如何区分，不是因为这一款的规定而清晰了，反而是更加扑朔迷离了。下文即将讨论。
（二）工商登记的性质与效力状态
此处的所谓工商登记，便是来源于上述《公司法》第32条第3款规定的“向公司登记机关登记”之表述与规定。更为严谨的表述应当是公司登记，但约定俗成被表述为工商登记。此种登记目前存在的疑窦与困惑表现在：
其一，工商登记的方式是什么？换言之，登记机关如何办理公司股东的登记？公司登记包括设立登记、变更登记和注销登记，涉及到股东的登记既发生在设立登记阶段，也会发生在变更登记阶段，各自以什么方式进行登记？现在实务中存在的有三种方式（或三种登记中需要登记的文件或事项）：第一，体现在“企业法人设立登记申请表”或“企业法人变更登记申请表”表格中的“投资人”（有的工商行政管理部门称出资人，有的工商行政管理部门称股东）一栏，该栏目中有关于公司股东的基本信息（通常仅包括股东姓名或者名称、出资额、持股比例）的记载。事实上，在法院的诉讼与仲裁机构的仲裁实务中，判断公司股东身份或资格（包括变更信息）主要是依靠此一文件，可以从“国家企业信用信息公示系统”联网查询并下载。第二，体现于工商登记机关的公司章程中关于股东的章节，这些记载于公司章程的股东信息较为详细，包括股东的姓名或名称、联系地址、股东的出资方式、出资额、持股比例、缴付期限等。第三，专门提交于登记机关的单独的股东名册，其实就是将置备于公司的股东名册同时提交一份原件或者复印件到登记机关，作为登记文件之一，可供公开查询。可见，对于应当如何办理股东资格身份的工商登记，工商登记的法律文件形式是什么，法律并无统一的格式与程序方面的要求，各地的做法也不一样，导致查询的结果、对查询结果的采信程度等各不相同。
其二，工商登记的申请人应当是谁？按理应当是公司本身，但是股东本人能否申请登记机关办理登记？实务中，公司无正当理由拒绝为股东（特别是通过受让股权或增资或继承而取得股东资格的新股东）办理工商登记（主要是变更登记），利害关系股东凭相关证明文件（如股权转让协议、转让款支付凭证等）能否申请登记机关为其办理登记事项？有的情形中，公司尽管通过股东会或者董事会作出了办理变更登记手续的决议，但公司管理层或者负责人指使具体工作人员拒绝办理，相关股东能否凭股东会决议或者董事会决议申请登记机关办理登记手续？
其三，如果公司对于应当办理登记的事项而未办理登记，应当承担何种法律上的后果？除了行政法的后果，在私法上会产生怎样的后果？是否会影响股东资格的认定与股东权利的享有？例如，公司没有为受让股权的股东（当然同时也包括转让股权的股东）办理变更登记，公司应当承担怎样的行政法和公司法上的责任？转让股东和受让股东又应当承担怎样的行政法与公司法上的后果？
其四，最为纠结的是，如果股东名册与工商登记的同一事项记载不一致，应当以谁者为准？工商登记的对外效力或者对抗效力应当如何理解和在司法实践中加以适用？选择的依据是什么？适用的效果会怎样？凡此种种，均需做更进一步的讨论。
二、选择的现实考量：股东资格确认纠纷的类型
公司实务中，当公司成立后，公司是否为股东办理了相关的资格或身份确认方面的手续，既取决于公司本身的管理水平与制度规范及其执行状况，也取决于股东是否具有相应的法律意识特别是股东身份意识，请求公司为其办理能够确认或证明其股东身份的相关手续与凭证。公司纠纷案件中为已经履行完毕出资义务的股东签发出资证明书并不少见。出资证明书当然可以起到一定程度的证明股东身份的作用，但是，出资证明书只是公司一方单方签发的、由每一个股东自己持有的证明文件，难以起到单独证明股东身份的作用，更不可能具有对外公示的效力，加上实践中容易被伪造，所以立法上只能是要求公司应为股东签发出资证明书，但无法赋予出资证明书以确认股东身份或资格的法律效力，它最重要的意义在于证明股东出资义务的完成，即履行完毕了出资协议或公司章程中约定的出资义务，公司不能再向其行使出资义务的履行请求权。
置备股东名册则是比签发出资证明书更为重要、也更具有公示意义的程序与手续。因为股东名册是记载了全体股东信息、置备于公司而可供股东及利益相关者查询、股东可依此而向公司行使股东权利的凭证。但是，如前所述，实务中公司置备股东名册的情形只是少数。
而接下来，公司还应当到公司登记机关为股东办理确认其股东资格的工商登记，这是最重要的程序与手续。工商登记不仅是公司取得法人主体资格、获得营业资格的前提，也是确认股东资格的最重要程序，且是唯一具有对外效力、亦即具有能够对抗所有第三人的效力的程序，由于国家公权力的介入，使得工商登记这种公示方式具有了公信的效力。
然而，公司实务中，并不是所有的公司都会在公司成立后办理上述置备股东名册和工商登记手续。之所以会出现各种涉及到股东资格确认的纠纷，主要的原因就在于公司没有办理齐备的对内、对外股东资格确认手续。实践中，在股东资格确认的相关手续办理，亦即股东名册置备和工商登记两种登记手续方面，存在以下几种主要的情形：
1.公司同时办理了全体股东的内部名册置备和外部工商登记手续，且记载内容一致。此种情形之下，发生股东资格确认纠纷的概率几乎为零。但问题是如前所述同时办理了两种公示手续的概率本身就很低。
2.某些股东仅办理了内部股东名册置备手续，未办理外部的工商登记手续，此种情形出现股东资格确认纠纷的具体类型可能包括：（1）办理了工商登记手续的股东请求确认未办理工商登记的股东不具有股东资格；（2）未办理工商登记的股东请求确认其股东资格并办理工商登记手续。
3.某些股东仅办理了外部的工商登记手续，未办理内部的股东名册置备手续，此种情形出现股东资格确认纠纷的具体类型与前述情形大体相同。
4.同时办理了内部的股东名册置备和外部的工商登记，但是二者记载的内容不一致，此种情形出现纠纷的具体类型可能包括：（1）登记于股东名册中的股东请求确认登记于工商登记中的股东不具有股东资格；（2）登记于工商登记中股东请求确认登记于股东名册中的股东不具有股东资格；（3）未登记于工商登记中的股东请求确认其股东资格并请求办理工商登记手续；（4）未登记于股东名册中的股东请求确认其股东资格并请求办理股东名册登记手续。
5.既未置备股东名册又未办理工商登记的股东请求确认其股东资格并请求办理其中之一的登记或者两种登记手续。
6.在发生了股权转让的情形下，公司未为受让方办理股东名册登记或者办理工商登记变更手续，受让方请求确认其股东资格并办理其中之一的登记或者两种登记手续；或者其他股东请求确认受让人不具有股东资格。
7.在发生了股东资格继承的情形下，公司未为继承人办理股东名册登记或者工商登记手续，继承人请求确认其股东资格并请求为其办理两种登记手续。
8.在出现代持股份的情形下，隐名股东请求确认其显名股东或真实股东身份，并请求为其办理其中之一的登记或者两种登记手续。
9.在发生股权质押或者股权让与担保的情形下，债权人（担保权人）因实现担保权而请求出质人（担保人）或公司为其办理股东资格登记手续。
10.在公司合并或者分立的情形下，因合并或者分立而取得新公司股权的股东或者发生股东变更的股东请求其他股东或者公司为其办理股东资格登记手续。
11.在代持股份的情形下，欲“浮出水面”的隐名股东请求公司为其办理名义股东的相关登记手续。
从上述归纳出的涉及到股东资格确认纠纷的类型，就股东名册与工商登记两种登记程序或手续而言，作为立法政策的考量因素，选择哪一种作为判断股东资格的有效依据，其实并不是一个非此即彼的选项，因为两种登记手续均具有证明股东资格的作用，都属于股东资格公示的方式，表面上也很难区分二者孰优孰劣。而且，从意思自治的角度考量，各出资人基于出资协议或者股权转让协议而履行完毕了出资义务或股款支付义务，公司和其他股东认可其股东身份，实际上也行使了股东权利，此种情形下如果仅仅因为没有办理股东名册登记或者工商登记中的哪一项而否定其股东资格，殊不符合实际情况，更与意思自治的理念相悖。准此以言，则不管是股东名册置备还是工商登记，都属于可有可无的手续与程序了。
但是，公司毕竟是一种商事主体，依据商法中主体法定的原则，商事主体必须办理有关的主体资格登记即工商登记才能合法取得主体资格，从事的营业活动才受法律保护。而签订出资协议、订立公司章程等共同行为本身并不能创设公司的主体资格。
公司内部置备股东名册的行为，应当理解为公司的内部管理行为。如果公司置备了股东名册，又没有相反证据推翻股东名册的真实性，股东名册当然具有证明股东资格的推定效力，此毋庸置疑。基于此，如果法律（比如《公司法》）直接规定股东名册是确认股东资格的唯一有效的依据，亦无不可，而且就此从立法上解决了确认股东资格纠纷的难题，岂不是最好的立法选择？
但问题显然不是如此简单。因为，以设立公司为目的的出资协议和公司章程，与纯粹以设立债权债务为目的的合同，如买卖合同、借款合同等，存在一个巨大的差别，即前者的目的之实现必须借助于公权力机关的登记行为，而后者不需要（只有在当事人不自觉履行合同义务时才涉及到强制执行的问题）。而公司登记机关的登记行为不仅仅是解决公司主体资格的赋予问题，同时要公示与公司的主体资格相关的信息，特别是构成公司成立要件中最主要部分的股东信息。
所以，《公司法》第32条在第2款规定了“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”的同时，接着在第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。关乎股东资格的两种登记或者说两种公示方式即股东名册置备与工商登记都被公司法作出了规定，并且后者被赋予了对抗第三人的效力。
于此，我们需要进一步思考的问题是：为什么不能直接赋予股东名册以对抗第三人的效力，而非要架床叠屋再规定一个工商登记程序？在规定了工商登记才具有对外效力的情况下，内部登记即股东名册还有存在的价值吗？
三、选择的逻辑依据：唯一的标准才是标准
（一）股东名册作为股东资格判断依据的缺陷
法律规范的作用，其一在于为人们的行为提供规则，其二在于为司法裁判提供依据。如果一项法律规范或者制度不能实现此二目的，则说明此规范中制度存在严重的弊端，或者需要改造，或者需要放弃。
如前所述，股东名册作为公司置备的法律文件，具有证明股东资格的公示作用，此无疑义。但是，在同时存在关于股东资格的工商登记的制度框架下，股东名册其实很难起到作为判断与认定股东资格的依据与标准的作用； 不仅如此，它甚至还可能混淆股东资格与股东权利，平添股东资格纠纷的隐患，增加股东资格确认的难度，导致人们在股东资格认知与行为方式选择上的无所适从。因为：
第一，尽管公司法将股东名册作为公司的一项法定义务予以规定，但是法律并没有进一步规定公司应当如何置备股东名册，包括何时必须完成股东名册的置备、以何种方式置备、谁是具体的置备义务主体、是否需要经过公司的决议机构决议程序等，均没有可供遵循的依据，实务中更未见规范的股东名册置备格式与范本。
第二，公司法只规定股东可以依据股东名册主张和行使股东权利，而没有赋予股东名册对外的法律效力，使得股东名册仅具有对内的效力，而同时公司法又将对外效力赋予给了工商登记，即在股东名册之外另设工商登记，并且明确只有工商登记才具有对抗第三人的效力，直接否定了股东名册对抗第三人的效力，使得股东名册成为了一个“跛脚”的、具有严重效力瑕疵的法律文件。
第三，公司法也没有进一步规定如果股东或者公司就股东名册记载的内容或其真实性等发生争议时如何进行救济，股东或者公司是否可以请求撤销或者更正股东名册，甚至请求确认股东名册无效。这使得股东名册的法律效力不仅是有限的（仅限于对内），而且当其出现效力瑕疵时是无法或者至少是难以补救与救济的。
第四，也许，正是由于法律没有赋予股东名册以对抗第三人的绝对法律效力，使得人们得出股东名册可有可无的认知，觉得即使置备了也没有实际意义，难怪乎公司实务中大部分的公司都没有置备股东名册，进而使得公司法关于股东名册规定成了一个虚置的条文。
股东名册本身亦非创设股东资格的根据，而只是形式上的证明文件，即凡是记载于股东名册的人推定为享有股东资格，即所谓推定效力，如果有人对其股东资格提出异议，则异议者须负举证责任以证明其不是真正的股东。
（二）工商登记获得对抗效力的依据
从公司法规范设计层面考量，能否直接赋予股东名册以绝对的公示效力，能够对抗任意第三人？如果公司法不再规定公司的工商登记制度，特别是不再实行商事主体的主体法定原则，公司成立不再需要进行登记，则当然可以径直赋予公司内部自由设置的股东名册具有对外的效力。问题是主体法定是商法中的基本原则，公司登记是世界范围内的普遍做法，借由公权力介入的公司登记程序而使得公司取得主体资格，并且使得相关记载于登记机关登记文件中的事项具有了公示的绝对效力，此种设计，在赋予公司主体资格的同时完成了登记事项的公示，进而使得其具有公信的效力，是一种极为便宜又合理的设计。因为：
第一，符合主体法定原则。主体法定是商法的基本原则之一，包含主体类型法定、内容法定和公示法定，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。而作为有限公司的商事主体，其工商登记中的主要事项之一就是股东的相关信息。所以，以工商登记记载的股东信息作为确认股东资格的法定依据，是与商法中的主体法定原则完全契合的。
第二，实现主体法定原则的路径便是对公司的设立进行登记，经过登记才能取得合法有效的主体资格，才能获得营业资格与执照。尽管商法中的主体法定原则因其存在的弊端而在当代有所缓和，但就主体资格的取得而言，商事登记仍然是不二选择，只有“在满足法律规定的条件下依照法定程序进行登记注册”，才能取得商主体的资格，才能从事商事营业行为。
第三，公司登记不仅仅是公司主体资格取得的唯一途径，也是公司相关法定记载事项予以公示的过程，使得相关利益主体能够通过公司登记机关的登记文件而获取公司的相关信息，包括股东信息。尽管公司是以其全部资产对外承担债务清偿责任，股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任，公司与股东的人格是各自独立的，就此而言似乎了解公司的股东信息并没有多少法律上的意义，但是，对于欲与公司进行股权交易即受让公司股权或通过增资扩股进入公司的投资人而言，了解和知悉公司的股东情况、股权结构是非常重要的，这甚至关系到投资人受让的是否是真实的股东资格或者股权，其受让的股权是否会受到第三人的追索，例如在名义股东处分隐名股东股权的场合。即使抛开第三人，就公司原股东相互之间而言，股东相关信息的真实性、稳定性、权威性同样是事关重大的。笔者完全同意有的学者所指出的，“要取得股东资格，就必须到工商部门依法办理备案登记和公示手续，以使债权人和利益相关人对公司股东有所了解，从而通过交易当事人的行为外观认定其行为的法律效果。”
第四，股东信息的重大意义从另一个角度决定了仅仅通过私法主体即公司自身置备的股东名册以确定股东资格的权威性、公允性难免受到质疑，而只有通过国家公权力的介入，亦即通过公司登记机关的登记与公示行为，才能使得记载于公司登记簿中的事项具有对抗任何第三人的公信力。
所以，对公司股东资格的判定，或者说法律规定确认股东资格的依据，最好的办法是采取单一的标准，而不是二元的甚至是多元的标准，具体而言就是规定只有工商登记（或曰公司登记）才是取得股东资格的形式要件，未经工商登记便不能取得股东资格；当发生股东资格确认纠纷时，司法机关和仲裁机构只能依据工商登记而非股东名册以确认股东资格。然而，上述结论必然会产生的一个接下来的问题：难道数个出资人创办一个公司，他们只在公司内部置备了股东名册，没有办理初始的或者变更后的股东工商登记，仅仅基于这个原因，他们就不是公司的真实股东？他们就不能享有公司的股东资格进而行使股东权利？如果结论是肯定的，则不惟与现行法的规定抵牾，而且也是与意思自治的私法理念相悖的。这里面的逻辑关系到底应当怎样理顺？法律应该确认没有办理工商登记而只办理了股东名册登记的股东，并不是法律意义上的公司股东，而只是事实上的股东。学理上，有必要创设“事实上的股东”的概念以面对和解决由于股东名册与工商登记并存而带来的问题。
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